为进一步推动法学法律学术研究高水平质量的发展，上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线卷，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，上海法学研究集刊获评为“AMI（集刊）入库集刊”。2023起，我们认真学习贯彻党的二十大精神，聚焦中国式现代化新征程上法学法律研究的使命任务，焕新出版“上海法学研究”系列集刊，分别为《智慧法治》《新兴权利》《法学前沿》《法治文化》《法治实务》《法律研究》等6种。其中，《法治实务》主要选刊新兴领域的创新制度研究和相关法律适用中的新情况新问题研究的学术论文。期待法学法律学人携手共进，为中国特色社会主义法律体系的持续完善贡献学术智慧。《法治实务》的唯一投稿邮箱：
李非易 张献之股权对外转让“除外条款”的效力审查徐 斌财产保全的实务困境和路径探究
内容摘要：非公有制企业数据财产权的保护问题诞生于数字时代数据财产化趋势加剧、社会主义市场经济新阶段非公有制经济繁荣发展的双重背景之下。囿于在数字技术、数据管理、雇员流动性等多方面的劣势，相较于国企，民企在数据要素市场的竞争中整体上居于不利位置，并且，不同规模、不一样的行业民企的数据财产权保护诉求亦存在一定的差异。这种贯通民企范畴内外部的异质性标志着传统一体化保护的方法已滞后于现实，须代之以契合民企数据财产保护实际诉求的类型化举措。于是，场景化理念需要被适时引入，即在对数据财产和非公有制企业进行纵横分割的基础之上，以税法、竞争法、信托法等为调整工具，构建维护相应场景中民企数据持有权与数据增益权的法律保护矩阵。
作者：任赖锬（山东大学法学院硕士研究生），朱雨琪（海南大学法学院本科生）
内容摘要：在新型工业化的时代图景下，工业数据成为产业高质量发展的重要驱动能源与底层推进要素。怎么样做工业数据治理，是因应社会对工业科技发展关切与工业法治保障的核心议题。然而，在治理的逐步展开下，工业数据边界不明而概念模糊、权属未定与内容未决、流转混乱使推进受阻等现实障碍逐步显现。为疏解困因，以与工业数据治理逻辑相兼容的“权利束”理论模型嵌入数据收集、存储、应用三维谱系之中，以在含有质异性数据的混合集合中择出工业数据的相对独立性概念，阐明其边界，进而在场景化框架下，基于厘清的概念边界与“工业增值性”束点之上探究何种权益应纳入束组、权益归属逻辑为何、权益规制应导向何类规范，以便形成权益交织但脉络明晰、类型迭新但框架稳固的治理体系，推进工业数据合规、稳序、高效流转，实现善治下的数据社会化大流通归途。
内容摘要：生成式人工智能的深度应用引发了“算法泛在”现象，尤其表现在算法解释风险、算法透明风险以及算法问责风险等。作为算法应用与行政治理结合的典型，算法备案可以在一定程度上完成算法创新与安全的有效兼容，并创新企业合法模式及推动行政问责的转型。然而，生成式人工智能下算法备案仍然面临法律属性存疑、算法备案范围混乱、算法备案信息公开不足等困境。基于此，当前应明确行政告知式算法备案的属性证成，并立足分级分类视角，理清算法备案范围与内容；同时，强化算法备案信息公开，进而推进生成式人工智能的算法治理体系完善。
作者：胡神松（武汉理工大学硕士生导师、教授），成功（武汉理工大学硕士研究生）
内容摘要：NFT音乐作品作为数字化的经济衍生的新兴事物，无论是现有法律规范还是司法判例经验不足以满足NFT音乐作品版权保护之需要。为此，需要从理论与实践角度，结合NFT音乐发展现状及音乐作品法律属性，借鉴域外先进实践经验，深入剖析我国NFT音乐作品版权规制面临的现实隐忧，从穷尽立法解释、拓宽维权方式、创新规制技术、引入第三方监管等方面入手，化解NFT音乐作品版权侵权风险，营造NFT音乐市场良好生态，助力我国数字化的经济加快发展。
作者：郭明龙（天津师范大学法学院教授），杨孝康（天津师范大学硕士研究生）
内容摘要：大数据时代，数据成为生产要素被赋予了巨大的经济价值。数据与个人隐私信息存在一定的差异，未经匿名化的个人隐私信息被作为数据来进行大规模处理，侵权主体收益巨大，但落实到单条个人隐私信息则侵害轻微，二者存在矛盾。面临个人隐私信息大规模微额损害，公法救济与公益诉讼救济路径不能回应受害人利益的个性化需求。个人隐私信息保护法第69条虽然设定了私法救济，但面临损害与举证责任、证明标准的认定困难。对于私法救济所面临的困境，采用财产赔偿和精神损害赔偿算定“二择一”的方式来确定赔偿额，并以精神损害赔偿保底。关于举证责任和归责原则，在诉讼中可以采三元论的归责原则并引入违法推定过失规则；在证明标准上加强法官主动依职权调查证据权力，并采因果关系证明倒置的证明责任来减轻因证据偏在困境导致的原告举证难问题。
内容摘要：平台中的算法技术已不止步于向用户精准推送商品或者服务，其凭借嵌入优势对用户、平台内部设定规则进一步形成控制力而最终成为平台的主导者。从规则的制定到行使均是由算法来完成，使得算法具有了事实上的支配力，进而形成了算法权力。2022年6月修订的反垄断法新增条款针对经营者利用算法实施垄断行为进行规制，这一修订表明我国对于算法权力滥用行为的反垄断法规制开始从数据保护转向算法权力的规制。构建算法权力规制框架首先应强化事前监督管理体制，构建事前监管与事后执法的规制模式；其次对算法权力运行做到合理限制，加强平台企业自律；最后加强反垄断执法的事后救济，完善平台问责机制、配置个人权利、加强执法机构的协同合作。
内容摘要：推动双碳视角下数字化的经济的绿色发展是经济社会高水平发展的内在需求，数字化、绿色化的“两化”融合机制的构建有助于推动我们国家经济结构的转型、构建绿色低碳的产业体系。双碳视角下数字化的经济的绿色发展立足于科学逻辑，并以构建具有可持续性的数字化的经济为逻辑旨归，但本质上其只有与法治相结合，才能够进一步应对经济社会的发展需求。当下我国数字化的经济的绿色发展面临“制度”与“治理”的双重法治需求，这在某种程度上预示着在数字化的经济绿色发展过程中，不仅要建立健全法律制度，还需要有效的治理机制来确保其高水平质量的发展。基于此，有必要进一步落实法治化的系统性布局，完善从立法、司法到执法整个系统化多元法治体系的建设。
内容摘要：对于个人隐私信息概念的完善，需要从人权高度回溯本体论意义上的“个人隐私信息”，将之视为多组价值平衡的集合法益，按照“本体探析+概念深描+标准提取+正反列举”的方式来进行完善。面对立法中个人隐私信息判断标准呈现出不断反复的吊诡趋势，可以在学理上以“关联性”和“识别强度”完善个人隐私信息的判定标准，在实践中以“场景化（情境化）”赋予个人隐私信息认定标准一定的灵活性。在个人隐私信息分类分级制度的基础上，可以以“分级分类的光谱式个人隐私信息体系”跳出“个人隐私信息/非个人隐私信息”的二元分立窠臼，以客观化和要素细化补强“敏感信息”概念构成。
作者：王思维（上海博和汉商律师事务所高级合伙人），桂雅婷（上海博和汉商律师事务所律师）
内容摘要：流量劫持作为一种新型计算机犯罪，根据技术方法及所造成的危害后果的不同，可分为域名劫持与链路劫持。纵观司法实践，刑法视域下流量劫持的入罪标准与罪名适用仍是颇具争议的焦点问题，亟待理论界与实务界予以厘清。关于流量劫持行为的入罪标准，应当提倡运用以法益侵害为指导的刑事违法相对论，入罪核心系判断行为是否侵犯了涉危害计算机信息系统类犯罪的保护法益；关于流量劫持行为的罪名选择，非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪三者之间绝非排他互斥的关系，区分点在于前两种罪名本质上未对计算机信息系统造成破坏。此外，对破坏计算机信息系统罪中的法益判断应力戒当下实践中的过度抽象危险化倾向。
内容摘要：民法典第1234条规定了一种兼具公私法律责任之表征的生态环境修复责任，其法律性质存疑。若欲解决定性问题，须同时结合对条款中关键要素之法律属性的解析。以逻辑主义的方法从利益目的、权利义务的方面出发进行概念属性区分。论证了生态环境应属公共利益而非私益或国益，修复请求权的基础权利来源于生态环境职权，而非自然资源所有权和环境权。民事责任说所立论的要点难以完全解释生态环境修复责任。公法责任说、混合责任说和专门环境法律责任说具有一定可取之处，但存在不足，需要对其加以改造。功能主义为逻辑主义的例外，其以问题为导向，注重规范实现的功能，要求做规范统合。以功能主义之进路统合分歧，论证了修复责任系公法属性、私法途径的专门环境法律责任。
作者：田勇军（贵州省委党校法学部教授），李玉振（贵州省遵义市中级人民法院环境资源审判庭庭长）
内容摘要：目前，生态司法修复中依然存在一些问题，如，修复标准不统一、修复资金管理不统一、生态环境修复责任配套制度缺失、社会公众的参与度低、监督权缺失、生态环境修复责任执行难点等。针对此种情况，建议：规范生态环境修复标准，以环境品质衡量准则作为参考，制定类型化的生态环境修复标准；建构统一的生态环境修复资金管理制度，拓宽修复资金的来源渠道，规范生态环境修复基金的用途；强化社会公众在生态环境修复责任中知情权、参与权以及监督权的机制建设；完善生态环境修复责任相关配套制度建设，强化判决文书附带修复方案和“判项细化”，完善生态环境修复责任与刑法中附条件不起诉、缓刑、从轻量刑、从重量刑、撤销缓刑、减刑假释制度和拒不执行判决裁定罪的衔接机制，建“府院联动”修复模式，建立生态修复执行长效机制。
作者：陈锦鹏（大连海洋大学海洋法律与人文学院硕士研究生），曲亚囡（大连海洋大学海洋法律与人文学院副教授）
内容摘要：我们国家新能源汽车动力电池回收产业目前已成为新能源产业中不可或缺的一环。动力电池回收具备循环经济理论、环境权理论等法理基础，是践行绿色经济的必然要求。然而目前我国的新能源汽车动力电池回收法律依然存在电池回收法律位阶较低、配套法律规范不完善、标准不具体、责任主体权利义务不明晰等问题。通过借鉴域外经验，制定新能源汽车动力电池回收专项法律，完善新能源汽车动力电池回收配套法律规范，统一新能源汽车动力电池回收标准，明确新能源汽车动力电池回收主体权利义务，从而发展新能源汽车动力电池回收法律体系。
内容摘要：公民怠于履行环境保护义务、消极行使环境权益的现状揭示公众参与原则贯彻渠道“自下而上”内驱不足的问题。环境法律规范中的“软性条款”、合乎环境伦理的需要及环境规制执行的既有偏差阐明了环境规制需要非正式环境规制或隐性环境规制作为政府公权力、市场力量治理环境的补充。依照社科法学的思路，从经验中切入对个人亲环境行为、绿色偏好的社会建构，通过途径建构与完善生活化激励来加强社会绿色偏好的潜在趋势。个体至公众、意识偏好至义务履行与权力行使，个人参与环境规制在“软法”与“硬法”之间“放德而行，循道而趋”以促成环境治理的“社会自觉”趋向实现。
作者：曹彩雲（上海市崇明区人民法院二级法官），高琼（上海市崇明区人民法院三级法官助理）
内容摘要：在环境资源案件的审判过程中，法官对司法鉴别判定高度依赖、审判组织专业性不足的问题，严重影响案件审理的“公正与效率”。引入专家陪审制度是解决这一问题简捷有效的方式。2023年8月出台的《关于具有专门知识的人民陪审员参加环境资源案件审理的若干规定》用16个条文构建起初步的环资专家陪审制度，但是该规定规范的制度存在条文简单、不周延的弊端。立足我国立法现状与环资司法实践，在检视我国环资专家陪审制度现状与不足的基础上，提出重塑“法律+技术”“专家+陪审”的两个“两位一体”环资专家陪审员制度的设想，从专家陪审员的选任条件、适合使用的范围、参审方式、权益保护等方面，完善环资专家陪审员的诉讼地位和参审程序规则，以期逐步的提升环资案件的司法公信力。
作者：上海市松江区人民检察院课题组（郭箐，上海市松江区人民检察院党组书记、检察长，二级高级检察官。课题组成员：金麟，上海市松江区人民检察院第六检察部检察官助理；石义武，上海市松江区人民检察院公益检察室检察官助理；蒋林陆，上海市松江区人民检察院第五检察部检察官助理；黄凌燕，华东政法大学硕士研究生；吴陈露，华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：惩罚性赔偿是民事责任领域一种相比补偿性赔偿更具惩罚意味的责任形式，检察公益诉讼作为惩罚性赔偿扩张至私益诉讼之外的全新土壤，已有充分的政策支持与司法实践，但仍缺乏基本法规范的支撑。公益诉讼惩罚性赔偿的请求权来源与私益诉讼有别，应采新设权利模式。为充分实现“维护公共利益”的制度目的，应设立专项公益诉讼基金管理惩罚性赔偿金，并跟进制定专门规范。立法上，赔偿金数额的具体计算应采基数与倍数相结合的模式，并通过比例原则确定交叉领域的倍数取值。对于多责任竞合的情况，不应责任相抵，但仍应整体考量惩罚性赔偿数额。
作者：钟帅（南京铁路运输检察院检察长，四级高级检察官），贺琪（南京铁路运输检察院刑事检察部四级检察官助理），安神慧（南京铁路运输检察院知识产权检察部五级检察官助理）
内容摘要：基于知识产权自身属性、案件民行刑交叉等内在特点，顺应审判机制改革和融入社会治理实现法治现代化的总目标，深化知识产权检察综合履职有其必要性和现实需要。就检察机关而言，通过跨地域集中管辖知识产权案件，组建“四检合一”专业办案团队，建立健全检察机关一体化办案制度，完善技术调查官、特聘检察官助理辅助办案机制，从“四大检察”视角审查办理案件，能够有效推动知识产权案件“四检合一”机制深层次地融合，实现对知识产权全方位综合性司法保护。
作者：王雨乔（复旦大学法学院博士研究生、复旦大学中国金融法治研究院研究员）
内容摘要：随着信息化及新型建筑工业化的演进，建筑信息模型（BIM）技术正以其独特优势在工程领域迅速推广和适用，其以传统的三维几何模型为基础，构建了覆盖建设工程全生命周期的工程信息模型。作为一项发展中的新型技术，BIM在实际应用中的诸多产物，如利用该技术构建的建筑图纸，不可避免地涉及著作权法律问题。因此，聚焦BIM施工图纸的生成、制作、应用，从Civil3D生成图纸的可版权性，图纸与建筑物及建筑模型的复制关系，结构图、施工图与设计图的演绎关系，以及建筑图纸著作权的侵权认定四个方面，梳理BIM技术应用过程中建筑图纸的可版权性及相互关系，以期为今后在中国语境下开展这一领域的研究和司法实践提供参考。
内容摘要：专利冒认是冒认者以自己名义将他人技术申请专利，根据是否获得授权可被分为冒认专利申请与冒认专利。我国法院的通常处理方案，是将冒认的申请权或专利权直接判决归还真正权利人，但其中有诸多法益被遗漏评价，会引发许多问题，在这方面我国缺乏制度设计。德、法等欧洲国家和日本针对专利冒认有不同的法律规定，对于能否将申请权或专利权直接返还也有不同倾向。通过对冒认专利返还支持说观点的逐一反驳，明确不予返还的立场。结合比较法，以冒认申请获得授权为分界点，对冒认专利申请与冒认专利应分别从驳回和宣告无效的角度来处理。
内容摘要：高新技术新时代下，新闻和文学艺术领域慢慢的出现一类新型作品：生成式人工智能创作物。作品形成过程中采用了精密复杂的算法模型，产出速度极快，是对传统创作方式的显著突破。但该创作物的权利归属及保护的方法在现有法律体系中尚未形成统一意见，且在司法实践中亦未形成通用裁判规则，因此，生成式人工智能输出内容的版权认定问题及其保护路径已成为学术界亟须面对的紧迫课题。对此，以均衡著作权归属格局、构建完整严密的著作权保护制度、建立内外部协调机制作为现有课题突破点，通过多元化措施解决数字法治难题，以期建立健全人工智能著作权法律体系，明晰生成式人工智能输出内容的权利归属，促进文化领域持续繁荣发展。
作者：李非易（华东政法大学经济法学院博士研究生，上海市第二中级人民法院一级法官），张献之（上海市第二中级人民法院一级法官助理）
内容摘要：公司集团资金池以企业部门间的资本要素流动为基本前提，聚合公司集团内各成员公司的资金，但资金转轨的摩擦成本势必阻滞其流动自由与效率，埋下隐患。集团资金池的建立通常以财务公司或现金管理协议为依托，以委托贷款为资金流动形式，具有双层委托结构。集团资金池存在侵蚀小股东倾向、动摇公司独立人格、沦为逃废债工具、放大系统性风险等诸多弊端和风险。基于公司治理机制、对控制人的制衡机制等，可以构建集团资金池的良好范式。
内容摘要：股权对外转让“除外条款”的效力认定，涉及私人自治与国家管制、公司利益与股东权益之间的关系，效力影响因素众多，这一规范逻辑决定了效力审查体系构建的必要性。当前学说注意到“除外条款”效力审查的影响因素，理论观点亦有贡献，但缺乏对效力影响因素系统化的思考与整理，在司法实践中的适用仍具疑义。基于股东平等原则，可以为效力影响因素的内容提供补充。区分“除外条款”的成立与生效阶段，并填充必要的审查要素，能形成股权对外转让“除外条款”的效力审查体系。不同的“除外条款”虽有个性，但仍具共性，该效力审查体系亦可以适用于其他“除外条款”的效力审查。
内容摘要：司法实践中财产保全的申请量一直上升，作为民事诉讼的附带性制度，已然给民事诉讼的有序进行，被申请人的合法权益和社会经济的诚信健康发展带来了冲击。财产保全是债权人维护自身合法权益的关键环节，但与此同时，也经常发生当事人滥用财产保全申请这项权利的现象。为实现衡平权利期待和程序救济，推动诚信诉讼的体系建设，有必要对制度运行、效应分析、问题探因和完善路径，结合司法实践予以纠偏和完善。
内容摘要：AI算法技术促进了传统工业社会向算法社会的迈进，但是算法社会拉大了金融经营者与金融消费者之间的天然不对等性与信息不对称性，导致以金融机构为代表的金融经营者利用其自身优势和不正当手段侵害金融消费者权利乃至社会公共利益，致使传统法律诉讼难以有效发挥法律价值，因此有必要通过金融消费者公益诉讼加以解决。然而，我国金融消费者公益诉讼制度发展时间比较短、发展程度不高，依然存在算法归责的主观过错要件认定困难、原告主体单一化、举证责任不科学、缺乏损害赔偿之诉等法治困境，导致公益诉讼制度在法律实践中的效果较差。为切实保护金融消费者权利和社会公共利益，通过采用比较研究方法，结合本土化法治真实的情况，提出算法社会下中国金融消费者公益诉讼的法治因应之策：配置个体权利对抗算法滥用，构建多元化的原告主体，实施举证责任倒置的证据规则，逐步完善损害赔偿之诉的规范。
作者：郭锐（上海市奉贤区市场监督管理局奉城市场管理所副所长），曹瑞璇（上海市奉贤区人民检察院检察官助理）
内容摘要：“职业打假”作为一个客观存在的社会现象，长期以来经常被媒体、社会公众、政府机关在新闻报道、学术研究等非官方文书中使用。职业打假与消费维权制度相伴而生，但职业打假与因过度维权而构成敲诈勒索罪之间界限容易混淆。当前，职业打假对营商环境的破坏以及经济发展的阻碍愈发明显，对行政资源的占用及消耗也达到较高水准。通过梳理职业打假行为概念及构成要素，进一步分析职业打假与敲诈勒索犯罪界限。在职业打假人构成敲诈勒索罪的情况下，其胁迫内容和目的具有双重不法性，且被敲诈的经营者必须因职业打假人的胁迫而陷入恐惧。对职业打假的有效遏制以及对相关违法犯罪行为的积极打击，需要对职业打假现象进行认真剖析和认定外，还需要包括市场监督管理部门、公安机关等部门在内的各行业主管部门实现信息互通、行动协同，建立共治、共管长效机制，以打造诚信经营、守信服务的良性营商生态。
内容摘要：我国检察权的根本属性在于法律监督，这种植根于中国传统土壤中并在我国体制基础上构建起来的法律监督权，除应遵循检察权运行的普遍规律外，还应注重其内在的规定性，即监督主体的独立性、监督权力的体系化、监督效果的有效性等基本规律。但当前我国检察权配置还存在明显不足，尤其是法律监督权体系不完整以及监督手段的制约力不强等问题，影响了法律监督功能的发挥。因此，我国检察权的科学配置应从完善体系化和层次性的监督手段以及监督效力方面着力。
作者：徐可心（华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生），刘婧怡（华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生）
内容摘要：自贸试验区多元纠纷解决机制是中国涉外法治与服务贸易开放策略的核心组成部分。上海自贸试验区作为中国首个涉外法治建设的试验场，在加快上海建设“五个中心”与构建国际法律服务中心具有不可估量的价值。有效解决涉外商事纠纷，有助于中国对标国际高标准和高水平，提升中国在国际司法领域的公信力。目前，中国正积极推动上海自贸试验区“诉讼、调解、仲裁”相衔接的三位一体模式。然而，构建多元纠纷解决机制并非一蹴而就。在当前机制建设过程中，存在“一站式”衔接程序不畅、调解机制业态化与专业化缺位、与国际标准接轨不足、国际知名商事仲裁机构发展受阻等问题。因此，程序上需要优化衔接流程、强化并创新诉讼、调解、仲裁程序。在加强国际接轨的同时，应当完善仲裁司法审查，采取更加专业、灵活高效、低成本的方式解决自贸试验区争议。此外，通过合理规划引入国外著名的仲裁机构，细化当事人选择临时仲裁的规则，可以有效提升国际社会对中国纠纷解决机制的认可度。通过强化自贸试验区多元纠纷解决机制，为中国的涉外法治建设与服务贸易开放策略奠定坚实基础。
内容摘要：人工智能的发展给行政管理的变革带来双重境遇。自动化行政强大的正向效应使其风险样态长期被忽视，纯粹功利主义的考量，无法掩盖其对自动化行政时代的冲击。由于算法极速性、过度自动化、主体多元化引发了正当程序缺失的风险，加剧了的数字鸿沟，模糊了责任主体的认定。故此，首先，行政机关应当保障当事人陈述、申辩权，强化行政机关说明理由程序的履行，以此增益自动化行政程序；其次，在制度层面建立完整数字权益保障规范体系，在技术层面构建传统服务与技术创新相融合模式，在伦理层面保证信息、资源平等分配，以此保障的数字利益；最后，确定行政机关为直接责任主体，完善自动化行政的法律责任承担机制。
内容摘要：中国经济在向高水平发展的同时，区域产业布局也在重构，例如位于粤港澳大湾区的广州市。工业用地是产业高质量发展的基本要素之一，对与其有关规定法律法规的构造和改进具备极其重大意义。对此，需要首先通过演绎和归纳方法分别总结一般土地管理规范和特别工业用地规范，得出了由事前规划调控、事中供应调控和事后利用调控组成工业用地法律体系。接下来，则进一步以规划为先的视角讨论事前规划调控法律的法定性、经济性和协调性，并对广州市提出若干可以借鉴和修正的建议，使得能够为工业用地的法治化提供思路，完善工业用地法律体系和规划法治。
目录｜《法治实务》集刊2023年第3卷目录｜《法律研究》集刊2023年第4卷